二、公民不服从的西方性 上文的分析及其所获得的结论——即公民不服从对于宪政制度确实具有重要意义——容易使人产生一种错误的印象：公民不服从及其理论具有普适性。

（一）行政裁量基准的两面性 对于行政裁量基准的性质与拘束力，在理论上存在较大分歧，大致有以下三种学说。遂认定行政拘留决定合法。

实践中众多认识上的纷扰均源于对裁量基准属性和效力的歧见。第四，便于司法对裁量决定的审查。一般而言，适用行政自我拘束原则有这么几个条件：第一，要有行政惯例（行政先例）的存在。[39]但有时，基于事项的特殊要求，例如地税或国税，对于重要事项的判断和选择可能要求全省乃至全国统一，这时，宜由更高级别的行政机关设定裁量基准。存在裁量基准，却径直适用法律规范，可认定为滥用裁量权进而违法。

周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第155页。行政裁量权的行政救济、特别是司法审查是有一定难度的。[44] 执法者自身守法的行为也能传递作为合作者的信号，详细分析参见黄锫：《羞辱性法律惩罚的博弈分析——以深圳福田区警方示众处理卖淫、嫖娼人员一案为研究样本》，《法学评论》2008年第1期。

不过行政罚款之于责令改正具有比较优势，特别是对于以货币获取为目的的商品交易型违法行为，罚款作为成本可以通过提高货物售价纳入到交易价格中从而内化，违法者仍然可以获取相应的收益（虽然可能有所减少）。虽然制度成本难以量化进行基数度量（cardinal measure），但正如张五常所言，进行序数度量（ordinal measure）就已经足够[30]。本文认为责令改正属于行政命令行为的一种类型，具有独立法律属性。不过由于赫伯特•西蒙（Herbent Simon）所谓有限理性[20]的制约，不完备法律[21]总是常态。

违法过剩下责令改正作为的高昂制度成本与义务缺位下责令改正不作为的低廉制度成本共同促使执法者选择后者。我们不能轻易将这种罚款收入的隐性返还视为制度设计的漏洞，如果放宽理论的视野，这一制度有着其存在的本土资源： 第一，自从1994年分税制改革实施后，中央与地方的财政分权使得中央财政集中了主要的税收收入，地方财政收入则锐减（比例大约为三七开）[35]，这导致地方政府的财力十分羸弱。

[3] 超限与超载是两个不同的法律概念，前者是指运输车辆装载货物的总质量、长度、宽度或高度超过了法定的限值或公路（包括了桥梁、隧道等）的特殊限定标准，主要是为了保护公路而实施的对运输车辆的限制，符合法定条件的超限运输车辆在取得许可证后可以上路行使。法理上而言，执法是为了恢复与维系理想法秩序的存在，这意味着执法本身不能成为破坏理想法秩序的因素，执法的合法性应该被蕴含在理想法秩序之内。关键词： 以罚代管 行政执法 执法方式 制度机理 在我国行政执法实践中，以罚代管的现象普遍存在[1]，其意指行政执法者收取行政违法者的罚款后，放任其继续实施违法行为而不予纠正的特殊行政执法方式[2]。如在公路货运治超执法领域中，如果治超执法者持续对超载违法者进行罚款（包括收取罚款月票/年票），但并不责令其改正超载的货运行为，超载违法者则默契的持续缴纳罚款并继续实施超载的货运行为，那么双方之间这种相互合作的稳定行为模式就是治超执法领域中的博弈均衡状态。

如在公路货运治超执法中，责令改正不作为既可以表现为治超执法者没有开具责令改正通知书（意思表示不作为），也可以表现为开具责令改正通知书后并没有实际要求超限/超载违法者纠正违法行为（实力行为不作为）。只不过与普通个体不同之处在于，执法者主要是通过实施执法行为来传递自身作为合作者的信号[44]。类似做法在我国行政执法机关内部也得到了广泛应用，不过就其表现形式而言独具特色，其主要内容是通过将罚款收入与执法经费间接挂钩，来激励执法者积极实施行政执法行为。这种权利（权力）义务结构显然与成文法律规范中所设定的权利（权力）义务结构不同，因为成文法律规范中的显性制度设置是执法者拥有实施行政罚款和责令改正的权力，这种权力也是执法者面对违法行为时所应履行的义务，而违法者主要承担缴纳罚款并纠正违法行为的义务。

该站所有的罚款收入县财政扣除40%后予以返还。但是，如果是在违法过剩的情形中，且执法者对违法行为罚款的数额过高，以至于违法者无法通过提高售价将罚款成本内化，严格坚持每案必罚同样会引发过高的直接执法成本与间接执法成本（特别是后者），这与坚持每案必责令改正的后果类似。

综上，执法者在责令改正不作为时可能承担的制度成本并不高，责令改正作为（特别是在刚性行政技术标准僵化所导致的违法过剩时）的制度成本却很高。在执法者与违法者反复的执法博弈过程中，罚款月票/年票就会应运而生，通过延长单次罚款的适用时间长度，罚款月票/年票能在实现上述对于执法者的制度收益的同时，避免罚款金额高于违法者可承受的上限，防止引发执法者难以承受的制度成本。

前者指执法者面对违法行为时做出意思表示（内容是要求违法者纠正违法行为、要求违法者接受惩罚等）的义务，后者指当违法者不主动配合实现执法者的意思表示内容时，执法者通过强制手段迫使违法者配合的义务。这种晋升体制中，相对绩效考核的标准设定至关重要，是引导下级政府行为的指挥棒，直接决定了下级政府行为的策略选择，形成了指哪打哪的军事化指挥作用。[18]违法过剩体现了成文法律规范所确立的理想法秩序被大多数人不认可，人们的普遍行为模式与成文法律规范所主张的行为模式相异，这一现象在现代国家通过管制性行政法规范制造秩序时体现的尤为明显。借用青木昌彦（Masahiko Aoki）关于制度的双重涵义理论，这种博弈均衡是在执法过程中执法者与违法者之间形成的关于博弈如何进行的共有信念的一个自我维系系统[46]。当执法者违反了第一性法律义务时，就会随之产生第二性法律义务（在行政执法中表现为执法者违法执法时应承担的法律责任）[24]。依据行政不作为的一般原理，当执法者没有履行自身的第一性法律义务时，利害关系人可以依据《行政复议法》或《行政诉讼法》通过复议、诉讼等法定救济途径督促其履行。

这意味着如果执法者依据成文法律规范的规定进行严格执法，就会与以罚代管的博弈均衡状态中的共有信念相冲突，并被违法者认为丧失了事实上的执法合法性。以罚代管作为一种执法的博弈均衡状态，其中形成的权利（权力）义务结构与成文法律规范明定的权利（权力）义务结构发生错位，在极端情况下会迫使违法者通过身体维权的方式进行权利救济。

典型如针对超限/超载运输责令改正不作为的行政诉讼中，超限/超载运输所产生的违法信息是动态的，在行政救济程序开始时违法行为必然已经结束，所产生的违法信息也已经消散。超载违法行为主要由道路运输执法机关（运政）和交通安全执法机关（交警）管辖。

在违法过剩的情形下，执法者实施责令改正的直接执法成本和间接执法成本都很高，而执法者在怠于执法时，其责令改正不作为的制度成本又十分低廉。（二）义务缺位之下责令改正不作为的低廉制度成本 虽然在违法过剩的状态中，责令改正作为所导致的制度成本会很高，但是如果责令改正不作为所产生的制度成本更高，那么权衡利弊之下执法者仍然有选择责令改正作为的可能性。

在违法过剩的状态下，简单的数学乘式就能推导出随着违法数量的增加，相应的直接执法成本必然随之增加。设计合理的地方财政分配激励机制，确保执法经费的充沛供应。具言之，这种间接挂钩是通过地方财政体制中的罚款收入隐性返还制度得以实现。如在公路货运治超执法中，禁止实施超限运输行为是超限违法者所应承担的第一性法律义务，当这一层次的法律义务被违反时，随之产生超限违法者应纠正违法行为和承担不利法律后果的第二性法律义务。

如在公路货运领域中，交通运输行政机关制定的管制性行政法规范中设定了公路货运车辆长、宽、高及载重量方面的详细行政技术标准，这些行政技术标准以数字符号的形式呈现，且没有设定裁量的幅度范围，依此就划定了公路货运行为合法性的刚性边界，一旦有公路货运车辆超出这些数字符号所代表的限度，那么就会认定超限/超载违法行为的出现。另一方面也可以作为合作信号传递给其他公权力机关（如同级政府的其他行政分支，相关地方人大、政协等机关），彰显公路执法机关存在的价值与意义，表达与其他公权力主体合作构成国家公权力体系的意愿。

因此在这一限定的意义上甚至可以说：行政违法行为是由行政技术标准所创造的。第二，地方官员的晋升方式也促使罚款成为执法经费的主要来源。

[34] 王伟、丁云龙：《论行政执法中的分级寻租与解决策略》，《公共管理学报》2011年第4期。即使按照44元运费拉55吨，她一趟下来也只能盈利323元，还不包括吃饭、喝水的钱。

换言之，执法者与违法者、守法者之间存在一种特殊的合作关系：守法则不予处罚。执法者也是镶嵌在社会秩序中的一份子，同样具有表达自身作为合作者参与到合作秩序中的需求。但是身处执法过程中的各方主体却都对此心照不宣，并循其轨迹而行为。成文法稳定性的特质极端化显现为行政技术标准中的数字符号，这就意味着管制性行政法规范所确立的行政技术标准随着时间纬度的延伸总会偏离应然意义上的最优点，或过高过低、或过宽过窄。

[40] 周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第114-116页。当执法者责令改正不作为时，由于它垄断了违法者超限/超载运输的违法信息，第三方主体几乎不可能获取证据证明其责令改正的不作为。

于是张高兴同样陷入了个人生活的极度窘迫中，且与刘温丽一样在投名状效应下无法通过正式法律途径来救济自己的权利。下文将会反复使用这一概念。

因此在行文中将行政执法与执法同义、行政执法者与执法者同义、行政违法者与违法者同义。然而由于个体都垄断着自身的信息，信息的沟通与交流需要成本的支出，因此个体之间的合作始终会受到囚徒困境的影响而难以成形

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